Sobre a possibilidade de recuperação de PIS e COFINS.
Por Mariana Stolze.
Advogada no Camardelli e Da Costa Tourinho Advocacia
A Constituição Federal em seu art. 195, inciso I, alínea B determina que os impostos relativos à Seguridade Social (PIS e COFINS) a serem recolhidos pelas pessoas jurídicas terão como base a receita ou o faturamento.
Contudo, a Lei Complementar 70/1991 permite a interpretação errônea de que o faturamento corresponde à receita bruta. Este mesmo equívoco foi trazido na Lei 12.973/2014, como manobra de perpetuação de cobrança de imposto sobre imposto.
Isto ocorre porque, em termos técnicos, a receita bruta compreende todos os valores que entram na empresa, inclusive os valores correspondentes aos impostos, como é o caso do ICMS, imposto já embutido no preço final do produto ou serviço comercializado.
Por outro lado, o faturamento, que a Constituição Federal expressamente indica, corresponde apenas ao valor livre recebido pela pessoa jurídica, já descontados os valores de impostos que a empresa apenas repassa para o Governo.
Percebe-se, então, que desde a instituição da cobrança da PIS e da Cofins, a base de cálculo utilizada não está em conformidade com a previsão constitucional e onera de forma injusta as pessoas jurídicas contribuintes, causando enriquecimento ilícito aos cofres públicos.
Esta questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 574.706 que gerou o Tema 69 de Repercussão Geral. O STF decidiu de forma direta que o ICMS não pode compor a base de cálculo da PIS e Cofins.
Deste modo, mesmo diante da insurgência da Procuradoria da Fazenda Nacional, prevaleceu a determinação expressa na Constituição Federal, inclusive indicando o STF a possibilidade de ter a União Federal que efetuar a devolução do valor recebido indevidamente a título destes impostos relativo aos últimos 05 anos, que é o período não alcançado pela prescrição.
Hoje há pendente de julgamento Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional com o intuito de que esta decisão seja modulada, a evitar a devolução indiscriminada da cobrança. Entretanto, este recurso não teve efeito suspensivo concedido e, assim, a decisão do STF que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e da Cofins e a devolução dos valores cobrados indevidamente encontra-se plenamente eficaz.
Esta situação pode mudar caso o STF acate o pedido de modulação e estabeleça um termo inicial para esta exclusão.
Importante observar estes movimentos de correção das cobranças feitas pelos entes federados, para que haja cada vez menos contribuintes lesados, às custas do enriquecimento ilícito dos cofres públicos.
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